不作为犯罪研究

摘要：不作为犯罪研究历来是刑法理论中的一大难题,曾有刑法学家把不作为犯罪的研究比作为缠绕学者的一个“幽灵”。在中外刑法史上,对不作为犯罪的规定早就存在了,因不作为而被处罚最早可见于古罗马法,在我国秦代则有“吏见知不举,与同罪”的规定。但一般认为不作为犯罪理论研究的开端是19世纪,刑法学由于受自然科学分析方法的影响,在分析不作为中提出了不作为没有原因力的争议。相对于国外刑法学中不作为犯罪理论的研究,我国不作为犯罪理论的研究起步较晚,是一个薄弱环节,虽然近年来一些论著相继问世,但其中不少课题仍尚未展开或争论不休。不作为犯罪的研究不仅是一个理论问题,更是一个实践问题。司法实践中,由于我国对不作为犯罪的立法规定尚不明确,致使法官在处理此类案件时常感到棘手,甚至错误定性的情形也时有发生。只有深入研究不作为犯罪理论,借鉴其他国家成熟的立法模式,完善我国不作为犯罪立法上的不足,才能有效地规范司法实践中不作为犯罪的处罚,真正实现不冤枉无罪的人,不漏掉犯罪分子,对犯罪分子罚当其罪。因此,研究不作为犯罪对我国刑法有着重要的理论意义和实践意义。

关键词：不作为犯罪；作为义务来源；司法实践；

一、不作为与不作为犯罪的概念 （一）不作为的概念

目前刑法理论上的通说是:行为形式分为作为与不作为,作为是通常意义上的行为,不作为是相对于作为而言的,是行为的一种特殊表现形式。我国刑事立法中没有使用过`不作为”一词,但刑法理论界对不作为的定义观点众多,主要有以下几种:高铭暄教授认为,不作为是指“行为人负有实施某种特定法律义务,并且能够实行而不实行的行为”;杨春洗教授认为,不作为是指“负有防止某种危害社会结果发生的特定义务人,在能够履行该种义务时,消极地不

履行的行为”;马克昌教授认为,“不作为,亦指犯罪的不作为,是指行为人负有刑法孽求必须履行的某种特定义务,能够履行而没有履行的行为”;。有的学者认为,不作为是指“行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的消极行为”。

笔者赞成高铭暄教授给不作为下的定义,即行为人负有实施特定法律义务,并且能够实行而不实行的行为。这一表述除摒弃上述各种定义在义务范围上的弊端外,其含义和科学性还在于:第一,与一般社会意义上的义务区别开来。将不作为中的作为义务限定为法律义务,一般来说包括三种义务来源即:法律明确规定的义务;职务或业务上要求的义务;先行行为引起的义务。从而将道德义务、宗教义务等等排除在不作为的作为义务之外。第二,与一般法律义务区别开来。将法律义务进一步限定在特定的范围之内,违反非刑事法律明文规定的义务,并非都构成不作为犯罪的义务根据,只有经刑法认可或要求的,才能视其为作为义务的根据。反映了作为义务与一般法律义务的不同。第三,与不能履行区别开来。“能够实行”特定法律义务是不作为犯罪不可缺少的条件要素。不能履行,是指行为人在当时的特定情况下,根本不能履行其法定义务的情况,强行要求履行这种义务就会给行为人自己带来更加严重的危害时,使法律的适用明显违背公平和正义的价值观念。第四,行为人未履行法定义务。行为人在负有特定法律义务的前提条件下,能够履行其义务而出于故意或过失最终没有履行,违反了刑法的规定或要求。

（二）不作为犯罪的概念

不作为是不作为犯罪的上位概念,不作为犯罪是以不作为形式实行的犯罪形态。知道了不作为的概念,根据上述不作为的概念,我们可以这样给不作为犯罪下一个定义:不作为犯罪,是指以不作为形式实现的犯罪,即负有特定法律义务,能够履行该义务而不履行,因而危害社会,依法应当受到刑罚处罚的行为。由不作为犯罪的概念可以看出,不作为犯罪的特征主要有三个方面:

第一,是不作为犯罪行为人负有特定的法律义务即关于不作为犯罪的义务来源问题。不作为犯罪行为人负有特定的法律义务,显然不可以是道德义务,但也不是单纯的法律上明文规定的义务,而是还包括职务上或业务上要求的义务、先行行为所引起的义务。不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心问题,它关系不作为犯罪是否成立和不作为犯罪范围的大小,对这一问题将在第二章《不作为犯的义务根据》中详细阐述,在此不赘述。

第二,是能够履行该义务而不履行,因而危害社会,依法应当受到刑罚处罚的行为。即不作为犯罪的成立不仅必须具备负有特定的法律义务这一条件,还要求行为人具有履行这种义务的能力和正是由于不履行这一义务而导致危害结果的出现这两个条件。也就是说不作为行为与危害结果之间必须存在着法律上的因果关系。

第三,不作为犯罪的行为性。不作为犯罪是一种行为,具有行为性。作为与不作为的区别,不仅仅是身体的活动与静止的区别,而是依据把一定行为作为标准,有行为和无行为加以区别。例如:以跑步的人来说,在跑这一点上是行为,但在读书这一点上属于不作为。不言而喻,作为是做出了一定的行为,从而它成为行为,但不作为是没有作出一定的行为,所以它本身不属于行为。然而,不作为虽没有作出山东大学硕士学位论文一定的行为。却有作出该行为的可能,因此,不作为概念的内容包括缺乏行为和缺乏行为能力这二种要素。”①在我国刑法理论界,绝大多数学者都认为不作为是行为,但在论述理由上又各有自己的观点,有的从不作为本质上分析,认为不作为与作为一样,都侵犯了一定权利义务关系,具有社会危害性,都是危害行为;有的从行为的外部特征上分析,认为不作为是具有社会意义的行为,具有行为的外部特征。

二、不作为犯罪的分类

目前,我国刑法理论上关于不作为犯罪类型的通说是两分法,即分为纯正不作为犯和不

纯正不作为犯。所谓纯正不作为犯,亦称真正不作为犯,是指法律规定以不作为为犯罪内容的犯罪行为舀从我国目前的法律规定来看,纯正不作为仅限于极少数犯罪,如刑法261条规定的遗弃罪,313条规定的拒不执行判决裁定罪,182条规定的私藏枪支弹药罪。所谓不纯正不作为犯,亦称不真正不作为犯,是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪的情形。

(一)纯正不作为犯罪

所谓纯正的不作为犯,又称真正的不作为犯,我国学者认为,凡是刑法法律规定一定的作为义务,单纯地违反此项义务即构成某种犯罪2气这一定义中定罪、私藏枪支弹药罪、遗弃罪等均属于纯正不作为犯罪。其实质是不按照刑法的规范为一定的积极举动。由于纯正不作为犯罪是由刑法明文规定的,其认定中存在的问题不像不纯正不作为犯罪那样复杂难解,但是,并非在纯正不作为犯罪的所有问题上都无分歧。关于纯正不作为犯罪是否一定是结果犯的问题上,就存在着争议。笔者认为,纯正不作为犯罪不一定是结果犯,没有危害结果的发生也可以构成犯罪。因为纯正不作为犯罪是一种不履行特定义务而构成的犯罪,只要行为人不履行义务的行为具有一定程度的社会危害性就可构成不作为犯罪,危害结果是否实际发生不是衡量社会危害性大小的标准,是否达到一定的危害结果,并不是犯罪构成的必然要求。例如,私藏枪支弹药罪不要求达到一定的危害结果,行为人只要私藏枪支弹药就可以构成该罪。

(二)不纯正不作为犯罪

不纯正不作为犯罪,亦称不真正不作为犯。由于它在刑法上没有明文规定,而是通过刑法理论加以确定的,因而其构成特征如何理解,应从法理上寻以阐明。主要观点有:

1、认为成立不纯正不作为犯罪,需引起一定的结果。不为法律所期待的一定行为因而

引起一定结果发生的场合为不纯正不作为犯。这种观点为德国的通说。

2、以不作为实施法律规定的以作为为构成要件的犯罪就是不纯正不作为犯。这种观点为日本刑法的通说。

3、成立不真正不作为犯,一是行为人依法具有特定的作为义务;二是具有作为的可能性:三是不履行;四是不作为与作为等价.

4、认为以不作为方式实施通常以作为方式所实施的犯罪,为不纯正不作为犯罪。'`这一观点为我国许多刑法学者所接受。

上述第一种观点将不纯正不作为犯罪局限于“引起一定的结果”并不恰当,没有结果的出现,但其社会危害性的程度完全达到犯罪的不纯正不作为犯罪很容易找到。如将患重病的老人丢弃至深山中,但被一猎户所救,足以构成故意杀人罪。第二种观点是一种明显的类推,既然刑法以作为形式规定了犯罪的构成要件,那么以不作为形式也认同为符合该犯罪的构成要件,其法定性当然遭到质疑。第三种观点中,不作为与作为等价的技术问题难以解决,行为用量化的价值判断是不相称的,并且这种判断混淆了不纯正不作为犯罪与作为犯罪形的区别.笔者认为第四种观点正确,该观点概括出了不纯正不作为犯罪的独有特征。如:故意杀人罪通常是以持刀、持枪、投毒等作为方式构成,但也可以以不作为方式构成。如母亲不给新出生的婴儿哺乳;儿女将患重病的老人丢弃到荒山僻野。行为人在主观上存在着杀人故意,其行为不是以常见的作为形式构成,而是以不履行特定义务为标志的不作为形式构成。

三、不作为犯罪的作为义务来源

目前，刑法学学界通说主张三来源说,即认为不作为犯罪包括三种义务来源:法律明确规

定的义务;职务或业务上要求的义务;先行行为引起的义务。具体分析如下:

（一）法律明文规定的作为义务

关于此问题争议较多的是:法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务?在理论上曾有人持肯定的观点。但现今绝大多数学者都认为,所谓法律明文规定的义务,并不限于刑法所包单行刑法和附属刑法规范所明文规定的义务,而应当也包括民法、经济法、婚姻法、诉讼法、行政法等法律、法规明文规定的义务。需要说明的是,违反非刑事法律明文规定的义务,并非都构成不作为犯罪的义务根据,只有经刑法认可或要求的,才能视其为作为义务的根据。如婚姻法规定:“父母对子女有抚养教育的义务,子女对父母有赌养的义务。,刑法规定了遗弃罪,如果不履行婚姻法中规定的义务,就构成不作为犯罪。所明文规定;刑法将不履行该义务的行为规定为犯罪。总而言之,法上明文规定的义务,而不履行此义务就要承担法律责任的一种积极作为的义务。

（二）职务或业务要求的作为义务

职务或业务要求的作为义务是指从事某种特定职业或履行某种特定职务的行为主体，其职务或业务本身要求负有某种积极作为的义务,这种特定的作为义务是职业或职务管理条款或有关的规章制度中规定的,如果行为人违反了这种义务,使刑法所保护的社会关系受到害或威胁时,行为人就要负法律责任。与一般的法律明文规定的义务相比,职务或业务上要求的义务有其显著的特征,是以担任相应的职务或从事相应的业务为前提的。例铁路扳道工有扳道叉的义务、值班民普有维护社会治安的义务、消防队员有救火的义值班医生有救治病人的义务、保育员有保护幼儿生命、健康安全的义务等等。这类义务所引起的不作为犯罪在我国刑法中是相当广泛的,主要分布在刑法分则第二章危害公共安全罪,第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪和第九章读职罪中。由于这些义务是以行为人所从事的工作、所

担负的职责为前提,因而一般都由本单位、本行业的主管部门或者业务部门通过的职责守则、条例等形式加以规定。但是,实际上往往存在职务或业务所要求的义务不明的情况,对此应如何据以认定行为人有无作为义务呢?笔者赞成赵秉志的观点,为避免入人于罪,对于职务或业务上要求的义务,原则上应限于有职责守则、条例等明文规定的内容,但在我国目前部门、行业职责尚缺乏规范化管理的情况下,对于本行业公认的职务、业务上要求的义务,不应以本单位、本行业未作明确规定为借口而予以否定,而应基于行业公认而加以确认。

（三）先行行为产生的作为义务

先行行为是不作为犯罪作为义务来源中最复杂最具争议的一个,由于不真正不作为犯罪构成要件的开放性,以及法律对先行行为的范围缺乏一个具体的合理的限度标准,所以在司法实践中极易出现对先行行为难以认定的现象,从而造成了对具体案件处理的混乱。因先行行为而被处罚,最早可追溯到于罗马法。那时,对故意使人饿死和因未履行做完外科手术的义务导致病人死亡,均作为犯罪予以处罚。后者在今天看来便可以成立因违反先行行为作为义务而成立不纯正不作为犯的情形。而明确提出先行行为可以产生作为义务的是德国刑法学家斯特贝尔所首倡,他是从生活的实际感觉和明白的法感性中归纳而得出这一结论的。1884年10月21日,德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同属作为义务的发生事由,莱比锡法院指出:“由于不作为者的先行或附随行为而产生的作为义务,或者,又不作为在法律上所存在的作为义务被侵害的场所中,无论是在一般理论的意义上还是在刑法典的意义上不作为都是行为。”由是,先行行为所发生的义务被视为德国习惯法的一部分。继德国确认先行行为的作为义务后,对其他国家产生极大的影响,日本、奥地利等大陆法系国家也纷纷在刑法中确立了先行行为作为义务的地位。

四、排除不作为犯罪义务来源的两种情况

（一）合同行为和自愿行为

不作为犯罪义务的四来源说就是在三来源说的基础上增加了“法律行为引起的义务”这一项,学者们在论述这一命题时,多数人主张把产生作为义务的法律行为分为合同行为和自愿行为,如李卫红、任勇。也有人认为在我国现阶段,产生作为义务的法律行为主要有合同行为和先行行为,如李晓龙。也有人认为:“在司法实践中,法律行为引起的义务,大多数情况下是指合同行为引起的义务”,如赵秉志。把合同行为和自愿行为作为不作为犯罪的义务来源,使得不作为犯罪的义务来源显得过于泛化。笔者认为合同行为和自愿行为引起的问题更多的要用民法来调整,而不要用刑法来调整。如果刑法过多的干预民事领域的问题,或者把民事领域的问题拿到刑法领域来评价,这不但不利于经济的发展,也混淆了民法和刑法各自的功能。的确有一些不作为犯罪是与合同行为或自愿行为有关联的,但它之所以构成犯罪,其根本原因不在于是合同行为或自愿行为,而是其它的原因。如合同诈骗行为之所以构成犯罪,它的本质不在于合同,而在于诈骗行为一样。

学者们常常引用以下这个典型案例:保姆基于合同负有看护小孩,防止其受意外伤害的义务,如果保姆不负责任,致使小孩从楼上摔下来死亡,保姆就应当负刑事责任。我们认为此处对该案例的分析是不正确的。首先,保姆应负刑事责任的根本原因不在于一个合同义务的存在,而在于小孩处于保姆的控制和看管之下,当小孩处于危险状态时,保姆就有义务排除危险。如果是保姆和父母一块带孩子出去玩,小孩发生意外事故,这时就很难归责于保姆,因为父母此时应尽的注意义务要远远大于保姆,保姆此时完全有理由相信父母会照看好小孩,自己不用操心。其次,产生这种义务的根源是保姆看护小孩的行为,本质上是先行行为,至于保姆为什么要看护,是基于合同还是其他,我们没有必要深究。再如一个浅显的例子:甲是游泳教练员,邻居小孩乙的父母和甲签订合同,由甲教乙学游泳,一天,甲带乙到水库旁学习游泳,当乙发生危险时,甲救助义务是基于合同行为还是先行行为?显然应是先行行为。

（二）道德义务

关于道德义务能否成为不作为犯的义务来源,各国所持态度有两种。一种为持肯定说,如德国、法国、意大利刑法都规定重大道义上的义务可以成为不作为犯罪的义务来源,有的国家刑法还规定了见危不救罪。另一种持否定说,我国绝大部分学者认为,道德义务不应成为我国刑法中不作为犯罪的义务来源。笔者也持此观点,认为如果肯定道德义务是不作为犯罪的义务来源,则违背罪责自负原则,混淆道德义务与法律义务的界限。

1.违背了刑法中的罪责自负原则。就见危不救而言,受害人处于危险境地是由第三人的犯罪行为造成的,如果追究责任,也只能追究犯罪分子的责任。路人所负的救助义务仅仅是一种道德义务,如果把犯罪分子所造成的结果转嫁到一个无辜的路人身上,显然是违反罪责自负原则的。

2.混淆了道德义务与法律义务的界限。道德义务与法律义务是有着严格的界限的,法律义务的履行须以国家强制力作为后盾的,道德义务是没有国家强制性的,违反之也不能受刑事处罚。不作为犯罪中的作为义务从根本上说是法律义务。

3.法律是最低限度的道德。法律对人们的要求是最低限度的,而道德对人们的要求较高,法律要求人们去做的,道德往往也要求;道德要求人们去做的,法律不一定要求。法律要求人们去做的,必须是一般人能够做到的,因为法有普适性,只有少数人能够做到的,法律就不应要求。而在道德体系中,较低层次的道德义务如不杀人,不偷盗等是大多数人能做到的,也是维系社会的基本条件,这些道德义务由于法律的规定已转化成了法律义务。较高层次的道德义务,如见义勇为,救助危难者等,只有少数人能做到,法律就不应强制性规定做到。刑法是最严厉的法,法律只维持社会的最底线。

综上所述,道德义务不应成为刑法上不作为义务来源。

五、我国不作为犯罪的立法现状及相关建议

（一）我国不作为犯罪立法现状分析

目前,纯正不作为犯罪在我国刑事立法中数量较少,主要包括刑法第129条丢失枪支不报罪、第135条重大劳动安全事故罪、第139条消防责任事故罪、第201条偷税罪、第261条遗弃罪、第3n条拒不提供间谍犯罪证据罪、第402条规定了行政执法人员不移交刑事案件罪、第414条规定了不履行追究制售伪劣商品犯罪行为职责罪、第416条不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪、第429条拒不救援友邻部队罪、第444条遗弃伤病军人罪、第445条战时拒不救治伤病军人罪等等。①随着经济的发展、社会的进步,刑法学界的许多学者主张增设某些纯正不作为犯罪,并进行了大量的论述,如设立知情不举罪、拒不作证罪、见危不救罪、拒不偿还债务罪等等。笔者认为,对于知情不举、拒不作证、危难相救、见义勇为等并不是大多数人能够做到的行为,应归属于道德规范调整的范围,视为一种纯粹的道德义务。若将其纳入刑法调控的范畴,在我国目前法制观念尚不很健全的情况下,过于苛求,打击面也太大。不过,随着人们道德水平的提高、社会风气的好转,务,则可以通过民事法律手段予以制裁,动用刑罚未免违背刑法谦抑的原则。笔者认为增设纯正不作为犯,应当坚持适度和必要的原则,即既要根据社会生活中的具体情况和实际况,将纯正不作为犯的处罚范围控制在最低的限度内,以实现刑法保护机能和保障机能的协调统一。根据目前我国各方面的现状,笔者认为在纯正不作为犯上暂不予增设罪名。

刑法并未明文规定但可以不作为形式构成犯罪的即不纯正不作为犯罪包括:第一,第

114条放火罪、决水罪、爆炸罪、第116条破坏交通工具罪、第117条破坏交通设施

罪、

第118条破坏电力设备、燃气设备、易燃易爆设备罪、第124条破坏通讯设施罪以及与条故意伤害罪、第235条过失致人重伤罪。这些不纯正不作为犯之所以与作为犯同罪处罚,其前提是因二者具有等价值性。本章主要探讨不纯正不作为犯的立法。

（二）针对不纯正不作为犯罪提出相关立法建议

首先，关于刑事责任方面,不纯正不作为犯是否应当从轻或减轻处罚,有两种看法:一种认为应在刑法总则中明确立法。如联邦德国刑法总则设了裁量减轻条款,其现行刑法第13条第1款规定:“不作为犯之刑,得以第49第1项减轻之。”即认为不纯正不作为犯较作为犯,应减轻处罚,因为该国大多数学者认为:和作为导致结果相比,不防止结果原则上呈现出轻一些违法责任内容。另一种持否定态度。如日本、韩国、奥地利、我国台湾的现行刑法中均未设不纯正不作为减轻处罚的规定。刑法理论界也有很多学者反对设立减轻处罚的规定,其根据在于“纯正不作为之成立,如一方面限定于可与作为同视之情形,另一方面又规定予减轻者,实属自相矛盾且有轻视所要求同价值性的程度之嫌;即己限定其成立之范围,自亦无再设定减轻其刑之必要,如依情况认其责任较轻者,自可以法定减轻其刑之范围内,加以斟酌,故结果,一致赞成不另行设置刑之减轻规定。

其次，关于不纯正不作为犯的立法规定,主要有以下几种形式:一是将不纯正不作为犯转化为纯正不作为犯而加以规定。如《法国刑法典》(1994)第225一226条对“对处于危险中的人而不予救助者”规定惩罚时,是以一种独立的犯罪论处的,无论他们“放弃不为”的后续结果如何,即使出现伤亡也不再以“故意杀人或故意伤害”论处。二是明确规定犯罪行为概念的方法,即在法规中明确规定包含不作为在内的行为,肯定将由不作为实施的犯罪和由作为实施的犯罪等置。在有“行为”这一词语时,都在其后加一小括号,内写“不作为”三字,

以示不作为形式也函括在内。如1997年l月l日施行的《俄罗斯联邦刑法典》就采用这种立法例,第14条第2款规定:“行为(不作为)虽然形式上含有本法典规定的某一行为的要件……”;第17条第2项规定:“一个行为(不作为)含有本法典两条或更多条规定的犯罪要件的,亦视为数罪”等等。三是明确规定不作为犯的概念,把法定作为义务、等价值性的要件或主观方面的要件判断标准在立法上加以明文规定。如原西德刑法典第13条规定:“(不作为犯罪)()l依法有义务防止犯罪结果的发生而不防止其发生,且其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相

当的,依本法处罚。2)不作为犯罪可依第四十九条第一款减轻处罚”。1996年1月1日生效的《澳门刑法典》第9条规定:“(作为犯及不作为犯)一、如一法定罪状包含一定结果在内,事实不仅包括可适当产生该结果之作为,亦包括可适当防止该结果发生之不作为,但法律另有者,不在此限。二、以不作为实现结果,仅于不作为者在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务时,方予处罚。三、依据上款规定予以处罚时,得特别减轻处。

结语

从某种程度上来讲,对不作为犯罪的研究和处罚可以反映出一个国家的法学理论和法制建设的现状。目前,我国不作为犯罪理论的研究虽然比较活跃,但是许多方面尚无突破性进展。随着我国社会形势的迅速发展和法制建设的进一步完善,司法实践中许多问题如要求对犯罪人的定罪量刑必须准确细致等等,堕待人们用不作为犯罪理论来分析解决,不作为犯罪问题也由纯理论问题开始向现实问题转变。可见,研究不作为犯罪有着重要的完善刑法理论意义和指导司法实践意义。

参考文献：

1、张绍谦:《刑法因果关系研究》,中国检察出版社2004年版。

2、熊选国:《刑法中行为论》,人民法院出版社1992年版。

3、赵秉志:《犯罪总论问题探索》,法律出版社2003年版。

4、《中国刑法辞典》,学林出版社1989年版。

5、韩忠漠:《刑法原理》,台湾雨利美术印刷有限公司1986年版。

6、高铭暄主编:《刑法学原理(第一卷)》,中国人民大学出版社1993年版。

7、马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1991年版。

8、高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版.

9、林山田:《刑法通论》,台湾三民书局1986年版。

10、姜伟:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版。

11、郭君勋:《案例刑法总则》,台湾三民书局股份有限公司1988年版。

12、刘凌梅:《帮助犯研究》,武汉大学出版社2003版。